فایل بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن

جزئیات و دریافت

این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.

فهرست مطالب

عنوان    صفحه
چکیده    1
مقدمه    2
فصل اول : کلیات تحقیق
1-1: بیان مساله    4
1-2: پیشینه تحقیق    4
1-3: هدف تحقیق    4
1-4: سوالات و فرضیات تحقیق    5
1-5: روش تحقیق     6
فصل دوم: مباحث مقدماتی
2-1: تعریف ضمان    8
2-1-1: تعریف لغوی ضمان    10
2-1-2: تعریف اصطلاحی ضمان    10
2-2: تعریف ضمان درک    10
2-3: بررسی ضمان در ک درحقوق ایران واسلام    12
2-4: مبنای فقهی وحقوقی ضمان درک    13
2-5: انواع ضمان    15
2-5-1: ضمان عقدی    16
2-5-2: ضمان قهری    17
2-5-3: ضمان معاوضی    18
2-6: موجبات ضمان    19
2-7: اسباب ضمان    20
2-8: مقایسه ضمان درک وعهده    21
فصل سوم : مبنای حقوقی ضمان درک
3-1: ضمان درک ناشی از بیع    27
3-2: جهات قرار دادی بودن ضمان درک    29
3-3: ویژه بیع نبودن ضمان درک    30
3-4:ضمان درک وعقد شبیه معوض    33
3-5:ضمان درک وعقد غیر معوض    34
3-6: شمول مستحق لغیر درآمدن مبیع    36
3-7: ضمان درک ویژه عین معین است    38
3-8: ضمان درک وثمن    40
3-9: ضمان درک وحق انتفاع    41
فصل چهارم: آ ثار حقوقی ضمان درک
4-1: رابطه خریدار وفروشنده    45
4-2: رد ثمن به خریدار در قانون مدنی    46
4-3: الزام فروشنده به پرداخت خسارات    50
4-4: قاعده غرور    53
4-5: اقسام خسارات قابل وصول    56
4-5-1:هزینه های انعقاد بیع    57
4-5-2: عوض منافع مبیع    57
4-5-3: سایر خسارات    59
4-6: آثار ضمان درک در رابطه خریدار ومالک    62
4-7: استرداد مبیع    62
4-8: فزونی غیر عین مبیع    63
4-9: فزونی عین مبیع    66
4-10: پرداخت خسارات به مالک    68
4-10-1: منافع مبیع    69
4-10-2: سایر خسارات    70
4-11: شرط تشدید ضمان درک    71
فصل پنجم: نتیجه گیری
نتیجه گیری    76
منابع و ماخذ    78
چکیده انگلیسی    80
 
چکیده
ضمان درک همان گونه که درکتب فقهی مورد بحث قرارگرفته است عبارت است از این که در صورتی است که کسی ضمانت کند که ازعهده ثمن برآیدمثلاکسی  چیزی را می خردو احتمال می دهد که مبیع یا برخی از آن مال کس دیگری باشد دراین حالت کسی ضامن می شود  وبگوید اگر مبیع ،حق درآمد ومعلوم شد که فروشنده مالک مبیع نبوده است وآن غیر راضی به معامله نشودیا خللی در بیع ظاهر شودوموجب بطلان آن گرددد من ضامن هستم تا ثمن را به تو(مشتری) برگردانم .ضمان عهده ثمن  نیز به آن گفته می شود.
دراین تحقیق مهم ترین احکام مرتبط باضمان درک از منظر فقه  ومتون موضوعه مورد بررسی وکنکاشی قرار گرفته است یافته اصلی  این تحقیق آن است که اگر کسی برای عهده ثمن ضامن مشتری شود ضمانتش لازم است ودر هرموردی که عقد بیع اساسا باطل باشد ماننداین که معلوم شود مبیع،متعلق  به دیگری است. همچنین اگرشخصی از طرف بایع زمین برای مشتری ضمانت کندکه در صورت خریدن زمین  وپس از کاشتن درخت واحداث ساختمان  اگر معلوم شود  که زمین متعلق به دیگری است او ضامن احداث ساختمان  وکاشتن درختی باشد که مشتری ایجاد کرده است  طبق نظر برخی ازفقها چنین ضمانتی صحیح است وبرخی از فقها این ضمانت راصحیح نمی دانند زیرا سبب درهنگام قلع بنا ودرخت به وجود می آید ودرزمان عقد وجود ندارد.
کلمات کلیدی:ضمان درک،ضامن،بایع،مستحق للغیر

 
مقدمه
معاملات ضمان درک ،یکی از انواع معاملات اسلامی است که در مقایسه با سایر معاملات بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی ان نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است
از جمله عناوين متفرّع بريع در قانون مدني ضمان درك مي‏باشد(ماده 390 تا 393) منظور از ضمان درك اين است كه مورد معامله متعلق به شخص دیگری غیر از فروشنده در آیدكه فروشنده مالك مبیع نبوده و حق فروش آن را نيز نداشته است و در اصطلاح فقهي مبيع مستحق للغير درآيد چنين فروشنده‏اي مي‏بايد ثمني را كه به عنوان عوض قرارداري دريافت كرده مسترد نمايد و به جبران خسارت خريدار جاهل به تعلق مال به غير نيز بپردازد چنانکه بخش اول ماده 391قانون مدنی می گوید(در صورت مستحق لغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع باید ثمن  مبیع را مسترد دارد) اینچنين مسئوليتي در هر حال عهده فروشنده مال به متعلق به غير مستقر است و عدم تصريح به آن از سوي طرفين خللي به حقوق خريدار وارد نميسازد بدين سان ضمان درك ناظر به تعهداتي است كه براي فروشنده مال غير پيش بيني شده است و متضمن مخصوص جزء آن كه گفته شد نمي باشد.
 اين تحقيق در پنج فصل ارائه مي شود در فصل اول ضمن بيان كلياتي در مورد تحقیق ضمان درك مبيع به بيان سابقه تاريخي در فقه و مفهوم دقيق آن مي‏پردازيم در فصل دوم مباحث مقدماتی حقوقي و تعاریف وانواع ضمان  ودر فصل سوم مباحث حقوقی ضمان درک ودرفصل چهارم  به آثار حقوقی ضمان درک ودر پایان  به نتیجه گیری وارائه پیشنهاداتی در این زمینه می پردازیم .

فصـل اول
کلیات تحقیق
 
 1-1 بیان مساله
در تعریف ضمان درک آمده است که هرگاه کسی چیزی را بخرد واحتمال دهد که مبیع یا برخی ازآن مال کس دیگری باشد  در اینحالت کسی ضامن شود وبگویداگر مبیع حق غیر درآمد وراضی به معامله نشد یا خللی در بیع ظاهر شودوموجب بطلان آن گرددضامن است  که ثمن را به مشتری بر گرداندوخسارات وارده به مشتری ومالک راجبران نماید. یکی از مسائلی که در قانون مدنی آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون  رادر شمار تعهدات ناشی از عقد بیع شمرده اند.ماده 362دروضع قوانین مربوط به ضمان درک(مواد393-390)از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر در معاملات فضولی وخیار تبعض صفقه غصب تبعیت کرده که این امر باعث نوعی تعارض  در برخی مواردمربوط به ضمان درک(م 391ق م یا برخی از موارد بیع فضولی267-364)شده است.
1-2پیشینه تحقیق
اکثرفقها در کتب فقهی و در باب بیع به ضمان درک یا عهده پرداخته¬اند وفروعاتی رادر این زمینه مطرح نموده¬اند. شارحین حقوقی وقانون مدنی نیز در این خصوص تحقیقاتی ارائه نموده¬اند از جمله درکتاب حقوق مدنی دکتر ناصر کاتوزیان  درزمینه عقود معین قسمت بیع ودرمقاله نگرشی بر ضمان درک در حقوق مدنی ایران آقای سید علی علوی ومقاله آقای شبانعلی جباری تحقیقاتی صورت گرفته است.
ضمان درك مبيع كه فرع بر فضولي بودن بيع است و در حالت عدم تنفيذ اين معامله مطرح مي‏شود، در كتب فقهي جايگاه خاص دارد و آثار ردّ معامله بر مال غير و جريان ضمان بايع دال بر رد ثمن مفصلاً بررسي شده است. منتها در اين زمينه نكته اي حائز اهميت است و آن اينكه گرچه تحقق ضمان درك و آثار آن در فقه بررسي شده است، ولي كمتر فقيهي صراحتاً عنوان (ضمان درك) را به كار برده و بيشتر فقها صرفاً پس ار بيان احكام فضولي و فرض رد معامله از سوي مالك به آثار عدم تنفيذ مالك در ابطال معامله و تعهد به استرداد ثمن و پرداخت خسارات و به طور كلي به بررسي روابط فيمابين (فضول و خريدار) و (مالك و خريدار) پرداخته‏اند اما عنوان اين مسئوليت را ضمان درك ننهاده اند.
1-3 هدف تحقیق
بي گمان، قانون مدني ايران در نظام حقوقي اين مرز و بوم از امتياز و اتقان چشمگيري برخوردار است، بگونه‏اي كه از بدو تصويب آن تاكنون به ندرت دستخوش تغييرات و تحولات قانونگذاري واقع شده است، و البته اين امر معلول عوامل گوناگوني است كه مهمترين آنها، انطباق اين قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاكم بر آن مي‏باشد. چرا كه نويسندگان قانون مدني، در تدوين اين مجموعه، به غير از قوانين اروپايي مانند فرانسه و سويس تا حد بسيار زيادي تحت تأثير مقررات فقهي و آراء فقهاي شيعه بوده‏اند تا جائي كه بسياري از عبارات اين قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهاي اماميه است، به ويژه آنكه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسي سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصويب قوانين مخالف شرع اسلام و مذهب شيعه دوازده امامي ممنوع اعلام شده بود. از اينرو تلاش و سعي نويسندگان اين قانون بر اين بوده است كه هنگامي از مفاهيم حقوق خارجي بهره گرفته شود كه اين مفاهيم با مقررات حقوق اماميه سازگار و قابل انطباق باشد. ولي متأسفانه اين تلاش در همه زمينه‏ها موفق نبوده و ورود برخي مقررات حقوق خارجي در پيكره قانون مدني باعث نوعي ناهمگوني و احيانا تعارض ميان برخي مواد شده است.
به هر حال يكي از مسايلي كه در اين قانون آمده است مبحث ضمان درك است كه نويسندگان اين قانون آن را در شمار تعهدات ناشي از عقد بيع صحيح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) كه در اين مورد از حقوق مدني فرانسه پيروي شده است ولي از سوي ديگر در وضع قوانين مربوط به ضمان درك (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه اماميه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غير (معاملات فضولي) و خيار تبعض صفقه و غصب تبعيت شده كه اين امر باعث نوعي تعارض در برخي مواد مربوط به ضمان درك (م 391 ق.م) با برخي از مواد بيع فضولي (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است .
وهدف ازاین پایان نامه مدلل ساختن قوانین ناظر به ضمان درک است که به بررسی تطبیق  ضمان درک در فقه وحقوق مدنی پرداخته شود تا از ناهمگونی  وتناقض در مبنای حقوقی وقانونی وفقهی جلو گیری ورفع ابهام شودوروشن ساختن ریشه هاو  وضع  این موارد می باشد
1-4 سوالات وفرضیات تحقیق
سوالات وفرضیاتی که در این پایان نامه  مطرح می شود وما بدنبال  پاسخ به آن هستیم عبار تند از:
1-مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟
فرضیه:در صورت مستحق للغیر درآمدن نسبت به مثمن هم جاری است.
2-آیا ثمن می تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه عین معین نیز باشد؟
فرضیه:درصورتی که مقررات مستحق لغیر قابل اجرا باشد  ثمن عین معین است.
 3 -اگرشخصی مالی رابفروشد درحالی که شخص ثالث نسبت به آن مال دارای حق انتفاع باشد آیا
 مقررات¬راجع به ضمان درک یعنی حق¬دادن ثمن وخسارات ازسوی بایع به مشتری مجری خواهدبود
یا خیر؟
فرضیه: ضمان درک نسبت به حق انتفاع مجری است.
4-  هرگاه مال متعلق به غیر فروخته شود سپس مالک آن را تنفیذ نکند آیا مشتری می تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند یا خیر؟
فرضیه:در صورت جاهل بودن مشتری حق رجوع دارد.  
5-هرگاه مبیع مستحق لغیر درآید ومالک حقیقی بیع آن  را تنفیذ نکند آیامشتری میتواندبرای گرفتن خسارات وغرامات به فروشنده مراجعه کند؟
فرضیه:درصورت جهل حق رجوع به جاهل دارد.
6-ضمان درک ثمن یا مبیع از آثار بیع فاسد است؟
  فرضیه :دربرخی مواردضمان درک ازآثاربیع فاسد است.
1-5 روش تحقیق
این تحقیق براساس گردآوری مطالب واستفاده از روش توصیفی وتحلیلی است که ازطریق بررسی کتب فقهی علماء ودانشمندان اسلامی است وآنرا بامواد قانون اساسی که ضمان درک درآن آمده است تطبیق می دهد  وموارد اختلافی را با قانون بیان می دارد تا ریشه بعضی از مشکلات پیش آمده را یافته وبه اجرای قانون اساسی کمک بیشتری نماید.
 

فصـل دوم
مباحث مقدماتی
 
2-1تعریف ضمان
ضمان در لغت به معناهای مختلفی داردکه یکی از آنها به معنی تضمین چیزی یا شی از سوی شخصی است ودر تاج العروس  اینگونه بیان شده: ضَمِنَ الشَّي‌ءَ و ضَمِنَ به، كعَلِمَ ضَماناً و ضَمْناً، فهو ضامِنٌ و ضَمِينٌ: كَفَلَهُ و همچنین به بمعنى پذيرفتن، پناه دادن و ملتزم شدن به چيزى يا امرى مي باشد.
درقانون مدنى در مادّۀ 684 آن را چنين تعريف كرده است: «عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصى مالى را كه بر ذمّۀ ديگرى است به عهده بگيرد .. مطالبى كه مى‌توان در پيرامون تعريف ضمان، مطرح كرد عبارتند از:
يك: تعريف فوق در واقع تعريف عقد ضمان به يكى از آثار آن است؛ زيرا به عهده گرفتن دين از سوى ضامن، يكى از آثار عقد ضمان است نه خود عقد ضمان؛ چرا كه عقد ضمان، تنها به ايجاب ضامن محدود نشده و بايد از قبول مضمون له نيز در آن ياد شود. و اثر عقد ضمان نيز تنها به عهده گرفتن دين نيست بلكه در نتيجۀ تراضى، طلب مضمون له از مديون نيز ساقط مى‌گردد (مادّۀ 698 ق. م) و بخاطر همين دو اثر است كه در حقوق شيعه ضمان به «نقل ذمّه به ذمّه» تعبير مى‌شود.
بنابراين براى شناساندن ماهيّت ضمان مطلق، در تعريف آن بايد گفت:
«عقدى است كه به موجب آن، شخصى در برابر طلبكار و با موافقت او، دين ديگرى را به عهده مى‌گيرد و انتقال آن را به ذمّۀ خويش مى‌پذيرد» .
دو: ذكر كلمۀ «مال» در تعريف عقد ضمان در قانون مدنى نقش مهمّى را ايفا مى‌كند، به اين بيان كه: «مال» هم شامل عين است و هم شامل دين، مثلا مقروض تعهد به دادن پول دارد و كشاورز در بيع سلف، تعهّد به دادن مقدارى گندم يا جو و غاصب تعهد به دادن عين مال مورد غصب. مقنّن با ذكر كلمۀ «مال» در تعريف مادّۀ 684 ق. م، همۀ نمونه‌هاى بالا را مورد توجه قرار داده است. مثال اوّل و دوّم از نوع ضمان دين و مثال سوّم از نوع ضمان عين است.
دليل بارز بر اينكه مقنّن با ذكر كلمۀ «مال» در مادّۀ 684 ق. م توجه به عين و دين داشته است، موادّ 697 و 708 ق. م مى‌باشد كه از ضمان عين صحبت كرده است.  
 
سه: از مجموع آنچه دربارۀ تعريف «عقد ضمان» گفته شد چنين برمى‌آيد كه:
اوّلا: «ضمان» عقدى است عهدى و ركن اصلى آن را تعهد ضامن به پرداخت دين مضمون عنه تشكيل مى‌دهد. بنابراين، در تقسيم عقود به عهدى و تمليكى عقد ضمان، در زمرۀ عقود عهدى است.
ثانيا: «ضمان» عقدى است رضايى و در آن تنها توافق ضامن و طلبكار است كه باعث انتقال مستقيم دين به ذمّۀ ضامن مى‌شود و نيازى به تشريفات ديگر ندارد.
ثالثا: عقد ضمان و يا به تعبير بهتر: «تعهّد ضامن» امرى تبعى است و مبناى آن دين مضمون عنه به طلبكار است؛ يعنى تعهد ضامن از حيث نفوذ و بقا تابع دينى است كه مضمون عنه به طلبكار داشته است.
رابعا: «ضمان» از عقود مبنى بر مسامحه است نه معامله؛ زيرا عقد ضمان بر اساس سودجويى و معامله تشريع نشده است، بلكه هدف اصلى آن ارفاق به مديون و گره‌گشايى از كار اوست. و در اين نظام، ضامن نيز در زمرۀ نيكوكاران بوده و قانون سختگيرى بر او را روا نمى‌دارد
خامسا: ضمان در زمرۀ عقود لازمه است؛ چنانكه در مادّۀ 701 ق. م چنين آمده است: «ضمان عقدى است لازم و ضامن يا مضمون له نمى‌توانند آن را فسخ كنند، مگر در صورت اعسار ضامن به طورى كه در مادّۀ 690 ق. م مقرر است، يا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دين مضمون له و يا در صورت تخلف از مقررات عقد».
گفتیم که ضمان عقدى است  عهدى كه بين ضامن و مضمون له منعقد ميگردد كه در نتيجۀ آن ضامن، دين مضمون عنه(مديون اصلى) را در مقابل مضمون له(طلبكار) بعهده ميگيرد كه بپردازد. مضمون عنه (مديون اصلى) هيچ‌گونه نقشى در عقد ضمان بازى نمى‌نمايد و عقد بدون مداخله او منعقد مي گردد، اينست كه مادۀ «685» قانون مدنى ميگويد: «در ضمان رضاى مديون اصلى شرط نيست» زيرا طلبكار مالك ذمه مديون است و طبق قاعده مذكور در مادۀ «30» ق. م. هر مالكى نسبت‌ بما يملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد. و بدين جهت بدون رضايت مديون ميتواند او را ابراء كند و ضمان تبرعى صحيح مي باشد، همچنانى كه در ايفاء دين از جانب غير مديون تبرعا، رضايت مديون شرط نيست(مادۀ 267 قانون مدنى) در عقد ضمان بدستور مادۀ «191» قانون مدنى طرفين عقد بايد داراى قصد انشاء باشند بشرط مقرون بودن آن بچيزى كه دلالت بر قصد كند، بنابراين ايجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له براى تحقق عقد ضمان لازم ميباشد، اينست كه قانون مدنى در مادۀ «689» ميگويد: «هرگاه چند نفر ضامن شخصى شوند ضمانت هر كدام كه مضمون له قبول كند صحيح است».
بعضى از فقهاى اماميه رضايت باطنى مضمون له را خواه رضايت در حين عقد حاصل شده باشد و يا بعدا حاصل شود، براى انعقاد ضمان كافى دانسته‌اند، مستند اينان روايت ضمان على امير المؤمنين است از مرده‌اى كه پيغمبر از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اينكه امير المؤمنين از دين او ضمانت كرد، و حال آنكه طلبكار حضور نداشت. بنابراين نظريه، ضمان مانند عقود ديگر نمي باشد و بدون قبولى برضايت مضمون له منعقد مي گردد. اين امر آن را از عقد بودن خارج نمي نمايد.
2-1-1 تعریف لغوی ضمان
درلسان العرب  این چنین آمده است: الضمان. ضَمِنَ الشي‌ءَ و به ضَمْناً و ضَمَاناً: كَفَل به، وبه معنای تضمین  شی یا چیزی از طرف شخصی و همچنین به معنای کفالت وملتزم شدن نیز است.
«ضمان» مصدر، و در لغت به معناى «در برداشتن» است؛ زيرا در باب ضمان آنچه در ذمّۀ مديون است، در ذمّۀ ديگرى قرار مى‌گيرد؛ يعنى ذمّۀ ضامن آنچه را كه در ذمّۀ مضمون عنه بوده است در بر خواهد گرفت .
2-1-2 تعریف اصطلاحی ضمان
عبارتست از اينكه شخصى التزام بدهد و متعهّد شود كه مالى را كه بر ذمّۀ شخص ديگر است به صاحب آن حق و طلبكار بپردازد و ضمان از جمله عقود است و هر عقدى محتاج به ايجاب و قبول است و ايجاب از سوى ضامن انجام مى‌پذيرد به الفاظى كه دالّ بر تعهّد مزبور باشند از قبيل: ضمنت لك يا تعهدت لك الدين الذي لك على فلان و قبول از سوى مضمون له و طلبكار به الفاظى است كه دالّ بر رضايت باشد و رضايت مضمون عنه يعنى بدهكار و حتى علم و اطلاع وى لازم نيست .
وهمچنین  در اصطلاح حقوقى، «ضمان» داراى دو معناى اعم و اخص است: معناى اعم آن تعهد به مال يا نفس انسان است. و طبق اين معنا شامل حواله و كفالت نيز مى‌شود. و معناى اخص آن تنها تعهّد به مالى است كه در ذمّۀ ديگرى قرار دارد. و از آن به ضمان عقدى يا عقدى ضمان ياد مى‌كنند.  و لذا قانون مدنى در مادّۀ 684 آن را چنين تعريف كرده است: «عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصى مالى را كه بر ذمّۀ ديگرى است به عهده بگيرد ...».
2-2 تعریف ضمان درک
مقصود از ضمان درك مبيع اين است كه مورد معامله متعلّق به شخص ديگرى غير از فروشنده در آيد، در اين صورت فروشنده ضامن است و بايد پولى را كه بابت ثمن چنين كالايى گرفته است به خريدار پس دهد مثلا كسي كه چيزى را مي¬خرد و ثمن را مي¬دهد و مي¬ترسد مبيع مال و حق غير درآيد كلّا يا بعضا شخصى ضامن درك مي¬شود كه اگر مبيع حق غير درآيد و راضى باين بيع نباشد يا رضايش اعتبار نداشته باشد شرعا آن شخص از عهدۀ آن ثمن برآيد و هم‌چنين است اگر اين خوف در ثمن باشد باينكه مبادا مال غير برآيد و از بايع بگيرد و اگر عينش موجود باشد يا عوضش را بگيرد اگر تلف شده آن شخص از عهدۀ آن مبيع برآيد كه ببايع پس دهد اگر عينش موجود باشد و الّا عوضش را اگر بيع بعين آن ثمن شده باشد و اگر بثمن كلّى شده باشد كه در ذمّۀ مشتريست از عهدۀ ثمن برآيد و هم‌چنين است در طرف مبيع اگر آنهم كلى باشد مثل آنرا بدهد چنانكه بخش اوّل مادّۀ 391 قانون مدنى به آن تصريح دارد .
ضمان درك در موردى است كه مبيع عين خارجى و يا در حكم آن باشد و در صورتى كه مبيع كلى فى الذمه باشد ضمان درك متصور نيست، زيرا مبيع كلى در عهدۀ بايع مي باشد و بايع بايد براى ايفاء تعهد، مالى را كه مالك و يا از قبل مالك مأذون مي باشد به مشترى تأديه نمايد و در صورتى كه پس از تأديه معلوم شود كه آن مال متعلق بديگرى بوده كشف مي¬شود كه بايع تعهد خود را انجام نداده و تعهد بحال خود باقى است.
‌در تعریف گفتیم که ضمان درك عبارت است از مسئوليت هر يك از بايع و مشتري نسبت به مستحق للغير در آمد مبيع و ثمن؛ مثلاً اگر شخصي خودروئي را بفروشد و پس از عقد معلوم شود كه مبيع متعلق به ديگري بوده است و فروشنده نيز حق فروش نداشته است، بايع را ضامن درك مبيع مي‌نامند در اين صورت مشتري مي‌تواند براي استرداد ثمن به بايع مراجعه نمايد. همچنين در صورتي كه ثمن مال ديگري باشد، خريدار ضامن درك ثمن خواهد بود مبناي ضمان درك يكي از شرائط صحت و نفوذ معامله اين است كه فروشنده مالك مبيع باشدیااین که ازطرف مالک نمایندگی واذن داشته باشدوالا معامله فضولي خواهد بود. بنابراين مي‌‌توان گفت كه مبناي ضمان درك اكل مال به باطل يا دارا شدن بلا جهت و غير عادلانه است و منشأ ضمان نيز ناشي از بطلان عقد بيع است، نه اين‌كه از آثار بيع باشد؛ يعني اين‌كه بيع را صحيح بدانيم كه در اين صورت بايع يا مشتري ضامن خواهد بود اگربعد از قبض ثمن مبیع کلا باجزا مستحق لغیر درآید بایع ضامن است اگرچه تصریح (مفاد ماد390ه قانون مدنی)ضمان نشده باشد.
ضمان در لغت به معناي متعددي به كار گرفته شده است ((‌كفالت))‌ (‌التزام)‌ و ((‌اشتمال ))‌ از مهمترين معاني آن است.
اما لفظ درك نيز صرفا متصمن يك معنا نيست و معاني مختلفي را شامل مي شود: ( لحوق و رسيدن به چيزي،‌ دورترين نقطه از انتهاي هر چيز،‌ بن جايي ژرف،‌ طبقه دوزخ … )) ودر کتب لغوی مثل تاج العروس ولسان العرب به معنای ته شی وانتهائ آورده شده است که چنین می خوانیم. و الدَّرَكُ: أَقْصَى قَعْرِ الشي‌ءِ يُرْوَى بالوَجْهَين كما في المُحْكَم؛ زَادَ في التَّهْذِيبِ: كالبحرِ و نَحْوه
ودرلسان العرب بیان می دارد الدَّرَكُ: أَقصى قَعْر الشي‌ء، زاد التهذيب: كالبحر و نحوه. شمر: الدَّرَكُ أَسفل كل شي‌ء ذي عُمْق كالرَّكِيَّة و نحوها
2-3 بررسی ضمان درک در حقوق ایران واسلام
بي ترديد ضمان درك، در حقوق ايران، ويژه عين معين است ودرصورتی که مبیع کلی فی الذمة و فروشنده در مقام ايفاء تعهد خود مال ديگري را به عنوان فردي از افراد مبيع انتخاب و به خريدار تسليم نمايد، مقررات مربوط به ضمان درك مجري نخواهد بود زيرا انتخاب و تسليم مبيع، تمليك مستقل و جداگانه‏اي نيست و بنابراين نمي‏توان ادعا كرد كه فروشنده مال ديگري را فروخته است. بلكه انتخاب مبيع دنباله تعهدي است كه فروشنده ضمن عقد پيدا كرده است تا از راه مشروع و به گونه‏اي كه مالكيت خريدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال ديگري را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خريدار بدهد به درستي به وفاي خود عمل نكرده است و خريدار مي‏تواند الزام او را به انتخاب فردي كه قابل تملك براي خريدار باشد از دادگاه بخواهد .
اما ضمان درك در اصطلاح فقها به معناي مستحق للغير در آمدن و تدارك آمده است و به نظر مي رسد كه قانون مدني نيز در بند 2 ماده 362 به مفهوم اول نظر داشته و در ماده 697،‌ مفهوم دوم را اراده نموده است ، در بند2 ماده 362 در خصوص يكي از آثار بيع صحيح چنين مي خوانيم :‌((‌عقد بيع،‌ بايع را ضامن درك مبيع و مشتري را ضامن درك ثمن قرار مي دهد )) ، در ماده 697 نيز چنين آمده است :‌(ضمان عهده از مشتري يا بايع نسبت به درك مبيع يا ثمن در صورت مستحق للغير در آمدن آن،جائز است ))‌، در حال قانون مدني در ماده 390 در مورد ضمان درك چنين مي‏گويد اگر بعد از قبض ثمن،‌ مبيع كلاً يا جزئاً مستحق للغير درآيد،‌ بايع ضامن است اگرچه تصريح به ضمان نشده باشد و در ماده 913 در بيان اثر ضمان فروشنده،‌ او را موظف و ملزم به مسترد كردن ثمن و پرداخت خسارات مشتري مي كند.
بر اساس ماده 390 ق ، م وسابقه مساله در فقه ضمان درك،‌ ناظر به بيع فضولي است و اگر پس از قبض ثمن معامله،‌ ثابت شود كه مبيع،‌متعلق به ديگري بوده و به اصطلاح مستحق للغير در آيد،‌ بايع موظف است كه ثمن دريافتي از مشتري را به او عودت مي دهد و بر طبق قانون،‌مسووليت بايع حتي احتياج به شرط در عقد ندارد و در هر حال،‌ موظف است كه در صورت مستحق للغير در آمدن مال،‌به ازاي قراردادي آن را به مالك آن بردارند .
نتيجه آنکه قلمرو زمان درك از نظر قانون مدني و فقه اماميه منحصر به مواردي است كه ثمن يا مبيع عين معين بوده و بيع به علت مستحق للغير برآمدن ثمن يا مبيع باطل باشد كه البته موارد مستحق للغير برآمدن نيز تبيين می شود.
2-4 مبنای فقهی وحقوقی ضمان درک   
مقصود از ضمان درك مبيع اين است كه مورد معامله متعلّق به شخص ديگرى غير از فروشنده در آيد، در اين صورت فروشنده ضامن است و بايد پولى را كه بابت ثمن چنين كالايى گرفته است به خريدار پس دهد؛ چنانكه بخش اوّل مادّۀ 391 قانون مدنى به آن تصريح دارد
مي توان منشأ آنكه بعضى قوانين ضمان درك را از آثار بيع صحيح بشمار آورده با مطالعه در سير تاريخى بيع يافت در ادوارى كه بشر فرق بين مالكيت و تصرف نمي گذاشت و بمفهوم مالكيت كنونى آشنا نبود، بيع عبارت بود از تصرف دادن مبيع بمشترى و حمايت او از تعرض ديگران و مشترى ثمن را در مقابل تصرف مبيع و حمايت بايع از او مي داده است. بتدريج كه بشر توانست با مفهوم ملكيت آشنا شود و آن را با تصرف فرق گذارد و جامعه آن را معتبر بداند، از نظر انس و عادت دست از روش ديرين‌ خود برنداشته و ثمن را در مقابل تصرف بدون معارض به بايع مي پرداخته، يعنى بايع با تسليم مبيع حمايت مشتري را عهده‌دار مي گشت و هرگاه از عهدۀ حمايت او بر نمي آمد ثمن را مسترد مي داشت. بدين جهت است كه هنوز معمول و متداول مي باشد كه در اسناد عظيمى، ضمان درك را با آنكه از آثار قهرى بيع فاسد است مانند شرط در ضمن عقد درج مي كنند و تصريح مي نمايند كه بايع ضامن درك مبيع مي باشد.
ودرمادۀ «390» قانون مدنى: «اگر بعد از قبض ثمن، مبيع كلا يا جزء مستحق للغير در آيد بايع ضامن است اگر چه تصريح بضمان نشده باشد». مادۀ بالا مسئوليت بايع را در مورد ضمان درك از آثار مستحق للغير در آمدن مبيع شناخته است و بدين جهت تصريح آن را در ضمن عقد لازم ندانسته است، بنابراين تصريح بضمان درك در عقد، بيان حكم قانونى است و تذكر بيش ارزش ندارد.
مادۀ «391» قانون مدنى: «در صورت مستحق للغير بر آمدن كل يا بعض از مبيع بايع بايد ثمن مبيع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى بوجود فساد، بايع بايد از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نيز برآيد».